Atypisch stiller Gesellschafter

Atypisch stiller Gesellschafter

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2. Bezeichnung im Vertrag nicht ausreichend

Für die Annahme einer atypischen stillen Gesellschaft reicht es nicht aus, dass sie lediglich im Vertragswerk als solche bezeichnet wird (BFH Urteil vom 18.2.1993 IV R 132/91, BFH/NV 1993, 647, LEXinform 0122459). Nur in Ausnahmefällen kann der Bezeichnung eine indizielle Wirkung zukommen (BFH Urteil vom 8.4.2008, VIII R 3/05, BStBl II 2008, 852). Letztlich entscheidend ist der Inhalt der getroffenen Vereinbarungen mit ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Wirkungen.

 3. Stiller Gesellschafter als Mitunternehmer

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Zur Abgrenzung zwischen atypisch stiller und typisch stiller Gesellschaft s.a. das Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 9.2.2010 (6 K 6178/08, EFG 2010, 1127, LEXinform 5009890). Eine stille Gesellschaft ist steuerlich als atypisch stille Gesellschaft und damit als Mitunternehmerschaft i.S.v. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu qualifizieren, wenn der atypisch stille Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen ist. Dies setzt voraus, dass er ein Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfalten kann. Fehlt im Gesellschaftsvertrag einer stillen Gesellschaft eine ausdrückliche Regelung über die Beteiligung des stillen Gesellschafter an den stillen Reserven, so genügt es für die Annahme einer atypisch stillen Gesellschaft nicht, dass im Vertrag kein ausdrücklicher Ausschluss der Beteiligung des stillen Gesellschafters an den stillen Reserven geregelt ist. Es bedarf vielmehr einer positiven Regelung über das Bestehen eines entsprechenden Anspruchs. Fehlt eine schuldrechtliche Beteiligung an den Wertsteigerungen des Betriebsvermögens, so müssen nach Maßgabe der allgemeinen Kriterien einer Mitunternehmerschaft besondere Verhältnisse vorliegen, die die Annahme einer Mitunternehmerschaft rechtfertigen. Diese können gegeben sein, wenn dem stillen Gesellschafter ein Widerspruchsrecht bei gewöhnlichen Geschäften eingeräumt wird.Ein mangels ausdrücklicher Beteiligung an den stillen Reserven eingeschränktes Mitunternehmerrisiko des stillen Gesellschafters kann dadurch kompensiert werden, dass seine Mitunternehmerinitiative durch ein ihm eingeräumtes Widerspruchsrecht, das ihm die Einflussnahme auf sämtliche Geschäfte des Unternehmens ermöglicht, besonders stark ausgeprägt ist.

Die Bejahung der Mitunternehmerschaft führt dazu, dass keine Einkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG, der nur für den typisch stillen Gesellschafter gilt (reine Kapitalüberlassung), vorliegen, sondern gewerbliche Einkünfte des atypisch stillen Gesellschafters als Mitunternehmer nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG anzunehmen sind.

4. Gewinnermittlung

Da die atypische stille Gesellschaft als Innengesellschaft nicht Kaufmann (§ 1 ff. HGB) und deshalb nach § 238 HGB weder buchführungs- noch bilanzierungspflichtig ist, erfolgt die in § 232 HGB vorgeschriebene Gewinnermittlung auf der Grundlage des Jahresabschlusses des Geschäftsinhabers. Der steuerliche Gesamtgewinn und die steuerliche Gesamtbilanz der Mitunternehmerschaft ergibt sich aus der Addition der Ergebnisse der Steuerbilanz des Geschäftsinhabers und einer etwaigen Sonderbilanz des stillen Gesellschafters unter Hinzurechnung des Gewinnanteils und etwaiger Sondervergütungen/-ausgaben des Stillen.